Direito Espacial e Direito Aéreo: a fronteira invisível
Hugo Ramos Alves
I. Para quem se aventurou pelo Direito Aéreo, em termos puramente físicos, o Espaço surge como uma área contígua o que leva à afirmação de que estamos perante um mero prolongamento do Direito Aéreo.
Cooper, por exemplo, apesar de reconhecer que o Direito Espacial não é regido pelo princípio da soberania, asseverava existir uma área universal acima da Terra e para além da atmosfera em que seria possível realizar voos aéreos, mas também aeroespaciais[1], ao passo que Maatesco-Maate entendia que, por inexistir uma fronteira clara entre o espaço aéreo e o espaço exterior, o Direito Aéreo e o Direito Espacial deveriam ser entendidos como um sistema uno[2]. Salvo melhor opinião, trata-se de construções que pecam pelo excesso, não tendo em linha de conta as particularidades de cada um destes ramos do saber.
II. O diploma fundamental em torno do qual o Direito Aéreo se desenvolveu é a Convenção de Chicago, em cujo artigo 1.º podemos ler “Os Estados contratantes reconhecem que cada Estado tem a soberania completa e exclusiva sobre o espaço aéreo que cobre o seu território.”. O artigo 1.º é dobrado pelo artigo 2.º, onde se determina que “constituem território de um Estado as regiões terrestres e as águas territoriais adjacentes que estejam sob a soberania, jurisdição, protecção ou mandato desse Estado.”, o que leva o intérprete a ter de articular a Convenção de Chicago com outros tratados internacionais, de modo a, com precisão, definir as áreas de jurisdição que esta abrange.
Perante este dispositivo é manifesta a ausência de definição do espaço aéreo, maxime do limite vertical[3] do Direito Aéreo, momento em que já estamos no domínio espacial[4]. O domínio vertical corresponde massa de ar sobre o território de um Estado-membro abrangida pela respetiva soberania. Contrariamente ao que se verifica a propósito do limite horizontal, não existe um concreto regime jurídico. Na verdade, inexiste norma cogente[5], pelo que estamos diante de uma lacuna em sede de Direito Internacional Público, a qual, em termos práticos, é integrada através da tentativa de definição de um limite efetivo à navegação aérea.
A questão não é despicienda, pois a atmosfera terrestre não termina abruptamente. Pelo contrário torna-se cada vez mais fina à medida que aumenta a altura, até que as suas partículas deixam de cair regularmente em direção à Terra, desaparecendo gradualmente no espaço. Existe uma faixa de fronteira, denominada exosfera, que varia em largura e em altura consoante a estação do ano e a região do mundo, estimando-se que pode ser, aproximadamente de 500 até 1000 km. Perante esta situação, é comum a alusão à Linha de Karman (“Kármán Primary Jurisdictional Line”), que sói delimitar a fronteira entre o espaço aéreo e o espaço sideral, sustentando que em altitudes superiores a 100 km, a densidade do ar diminuiu tanto que um voo baseado na flutuação não é possível. Há, no entanto, alguma indefinição, pois ora se sustenta que a linha limite teoricamente absoluta, até à qual o tráfego aéreo é fisicamente possível, é de 83 km acima do nível médio do mar[6], ora se afirma que, para efeitos da delimitação entre espaço aéreo e espaço sideral, deve ser tido em conta o limite vertical de 100 km acima do nível médio do mar[7].
III. A tentativa de delimitação do espaço exterior pode ser dividida em dois grupos teóricos básicos: a teoria especialista e a teoria funcionalista. Para além destas construções, encontrávamos ab initio o apelo a razões do foro militar para justificar a soberania de um estado sobre o espaço exterior ou, no mínimo, para limitar a respetiva utilização[8].
A abordagem espacialista assenta, no essencial, na noção de controlo efetivo sobre o território, de modo a sustentar que a soberania sobre o espaço aéreo apenas incide sobre blocos onde a soberania estadual possa ter manifestações concretas[9]. Trata-se de abordagem insatisfatória. Por um lado, a soberania efetiva poderia variar de país para país, dependendo da respetiva capacidade bélica para fazer face a intrusões no espaço aéreo[10]. Por outro, mesmo que fosse convoca a Linha de Kárman, existiria igualmente indefinição, pois é apontada para cerca de 100 km acima da superfície terrestre para efeitos de fixação de fronteira entre o espaço aéreo e o espaço exterior[11], sendo certo que esta linha pode conhecer variações em função de desenvolvimentos tecnológicos[12], bem como da própria densidade do ar[13]. Perante esta situação, alguns Estados optaram por definir este limite na legislação interna[14], o que pode levar à erosão da uniformidade no Direito Espacial.
Como resposta, surgiu a teoria funcionalista. Esta construção, em vez de procurar estabelecer critérios rígidos na fixação de fronteiras entre o espaço aéreo e o espaço exterior, opta por ter em conta a finalidade de um concreto objeto espacial, bem como a respetiva função[15]. Assim, se um determinado objeto é construído com a finalidade de ser lançado para o espaço exterior, será regido pelo Direito Espacial, ao passo que se for destinado a voar no espaço exterior, regerá o Direito Aéreo. O principal óbice desta construção reside na eventual ambiguidade da atividade levada a cabo, mas, sobretudo, no facto de assentar na finalidade, i.e., na intenção subjacente à utilização de um concreto objeto, deixando na penumbra aspetos não despiciendos como os meios envolvidos no lançamento ou a própria localização desse objeto[16].
IV. Tendo em conta a existência de lacuna de Direito Internacional e também o facto de os tratados espaciais permanecerem inalterados desde 1979, o desenvolvimento de atividades espaciais – como a incipiente indústria do turismo espacial – recomendaria uma definição clara da ténue linha divisória entre o Direito Aéreo e o Direito Espacial. É este o momento de revisitar e desenvolver o núcleo do Direito Espacial?
[1] Cooper, Aerospace law – subject and terminology, in Journal of air law and commerce 29 (1963), 89-94 (90).
[2] Mateesco-Matte, Traité de droit aérien-aéronautique – évolution – problèmes spatiaux, 2.ª ed., Paris, Pedone, 1964, 67-68.
[3] Cfr. Hugo Ramos Alves, Direito aéreo, 2.ª ed., Lisboa, AAFDL, 2024, 92-94.
[4] Morillas Jarillo/Petit Lavall/Guerrero Lebrón, Derecho aéreo y del espacio, Madrid, Marcial Pons, 2014, 864.
[5] Schaefer, Recht des Luftverkehrs, Munique, C.H. Beck, 2019, 31.
[6] Cfr., por exemplo, Schaefer, Recht des Luftverkehrs, cit., 31.
[7] Para maiores desenvolvimentos, Ruwantissa Abeyratne, Convention on international civil aviation – A commentary, cit., 34-36 e, sobretudo, Reinhardt, The vertical limit of state sovereignity, in Air law & Commerce 65 (2007), 65-137.
[8] Cfr., por todos, Craig, National soverignty at high altitudes, in Journal of fair law & commerce 1957, 384-397.
[9] Cfr., por exemplo, Jacobini, Effective control as related to the extension of sovereignty in space, in Journal of public law 7 (1958), 97-119
[10] Lyall/Larsen, Space law: a treatise, 3.ª ed., Londres e Nova Iorque, Routledge, 2025, 150.
[11] Hobe, Space law, 2.ª ed., cit.,13. Para ulteriores desenvolvimentos em torno da definição da linha de Kárman, Gangale, The non Karman line: am urban legend of the space age, in Journal of space law 41 (2017), 151-177.
[12] Diederiks Verschoor, An introduction to space law, 3.ª ed., cit., 17.
[13] Lyall/Larsen, Space law: a treatise, 3.ª ed., Alphen an den Rijn, Kluwer Law International, 2008, 152.
[14] Masson-Zwaan/Hofmann, Introduction to space law, 5.ª ed., Alphen an den Rijn, Kluwer Law International, 2025, 15
[15] Cfr. McDougal/Lipson, Perspectives for a law of outer space, in American journal of international law 52 (1958), 407–431.
[16] Lyall/Larsen, Space law: a treatise, 3.ª ed., cit., p. 155.